04.12.2017 | Unternehmensnachfolge

Handlungsoptionen zur Unternehmensnachfolge im Mittelstand Teil 3/8

Lösung Nr. 2 - Einstellung eines Fremdgeschäftsführers

Zur Sicherung des Fortbestands von mittelständischen Unternehmen müssen Nachfolgen möglichst frühzeitig geplant, sorgfältig vorbereitet und professionell geregelt werden. Der erste Teil enthielt eine Einführung in die Thematik und einen allgemeinen Überblick über verschiedene Handlungsoptionen in Abhängigkeit von der jeweiligen Situation des Unternehmers und seiner Ziele. Der zweite Teil befasste sich mit der klassischen Übergabe an einen Nachfolger innerhalb der Familie, bei dem das Eigentum am Unternehmen der Familie erhalten bleibt, das heißt auch die damit verbundenen Möglichkeiten der Einflussnahme mit ihren Chancen und Risiken.

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Steht (noch) kein Nachfolger aus der Familie zur Verfügung und soll das Unternehmen aber im Eigentum der Familie verbleiben, bleibt nur die Einstellung eines Geschäftsführers, aus der Führungsregie des eigenen Unternehmens oder von außen.

Neben der persönlichen und fachlichen Qualifikation ist dabei zu bedenken, dass ein solcher angestellter Geschäftsführer zugleich nach § 35 Abs.1 GmbHG gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft wird. Das heißt, er vertritt die Gesellschaft in allen Geschäften einschließlich vor Gericht — mit eventuell weitreichenden Konsequenzen für das Unternehmen beziehungsweise für das Vermögen des Inhabers und seiner Familie.

Zur Beschränkung der persönlichen und möglicherweise sogar unbeschränkten Haftung des Inhabers sollte, wie schon zuvor bei der Übergabe an einen Nachfolger aus der Familie, die vorhandene Rechtsform überprüft werden, sodass das Risiko des Vermögensverlusts nicht wie im Fall einer Personengesellschaft, wie zum Beispiel der OHG, über das der gehaltenen Geschäftsanteile hinaus sich auch auf das Privatvermögen erstreckt. Sollte aus diesen Gründen ein Wechsel der Rechtsform, zum Beispiel in eine GmbH & Co. KG oder eine GmbH, geboten erscheinen, sind hierbei auch frühzeitig steuerrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, um anfallende Steuern nach dem Umwandlungsteuergesetz soweit möglich zu vermeiden.

Die Anstellung eines Geschäftsführers kann grundsätzlich mündlich oder durch stillschweigendes Handeln geschehen. Um Klarheit zu schaffen und Unstimmigkeiten zu vermeiden, sollte der Inhaber dessen Dienstverhältnis aber immer durch einen schriftlichen Vertrag regeln und ihn darin verpflichten, Beschlüssen aus Gesellschafterversammlungen vorrangig Folge zu leisten und Gesellschaftsvertrag/Satzung sowie gegebenenfalls Geschäftsordnung der Gesellschaft zu beachten. Innerhalb dieses Rahmens kann der Geschäftsführer dann tätig werden.
Zur Lenkung und Kontrolle der Geschäftsführung sieht der Gesetzgeber die Gesellschafterversammlung vor. In dieser sind alle Gesellschafter, sprich der Inhaber und gegebenenfalls weitere Familienmitglieder oder später die Erben, vertreten. Ihr obliegen sämtliche grundlegende Aufgaben, wie die Regelung der Vertretung der Gesellschaft im Außenverhältnis, die Befugnisse der Gesellschafter im Innenverhältnis, die Fragen der Haftung und der Fortsetzung im Todesfall eines Gesellschafters, die Ein- und Abberufung von Geschäftsführern sowie die Feststellung des Jahresabschlusses und die Gewinnverteilung. Außerdem kann die Gesellschafterversammlung sich bestimmte Angelegenheiten vorbehalten, im Einzelfall an sich ziehen oder Aufgaben durch entsprechenden Beschluss auf einen Aufsichtsrat/Beirat übertragen, soweit ein solcher installiert wurde.

Hanns-Peter Wiese 3 + 4 - Abbildung 3+4 - Sechs Varianten der Unternehmensnachfolge – Fremdgeschäftsführer UND Familienstiftung: Aufgabe des Eigentums bei Versorgung der begünstigten Familie
Abbildung 3: Sechs Varianten der Unternehmensnachfolge - Fremdgeschäftsführer
Quelle: Eigene Darstellung

Die Gesellschafterversammlung spielt also nach Aufgabe der Geschäftsführung durch den Inhaber eine entscheidende Rolle. Dieser Rolle entsprechend können als Vorkehrung und zur Entlastung von Mitgesellschaftern oder Erben des Inhabers, die in derartigen oder betriebswirtschaftlichen Fragen weniger bewandert sein könnten, Berater mit oder ohne Stimmvollmacht themenspezifisch oder ständig bei Gesellschafterversammlungen hinzugezogen werden. Alternativ beziehungsweise ergänzend könnte ein Beirat als dauerndes Gremium geschaffen werden. Je nach Ausgestaltung kann die Rolle des Beirats über eine beratende und empfehlende Funktion hinausgehen und sich auf weitreichende Entscheidungsbefugnisse und Kontrollfunktionen erstrecken. Vorstellbar ist auch, dass der Inhaber notariell verfügt, dass nach seinem Ableben für einen Zeitraum, zum Beispiel bis zum Erreichen eines bestimmten Lebensalters des/r Nachfolgers/Erben, ein Generalbevollmächtigter eingesetzt wird.

Neben der Einordnung in den gesellschaftsrechtlichen Rahmen gehört zum wesentlichen Bestandteil jedes Ge-schäftsführer-Anstellungsvertrages die Festlegung seiner Aufgaben. Bei einem Alleingeschäftsführer ist diese Frage im Gegensatz zu einer mehrköpfigen Geschäftsführung unproblematisch, trägt er doch die alleinige Ge-samtverantwortung. Bei mehreren Geschäftsführern vermeidet eine klare Abgrenzung der Geschäftsbereiche unter dem Vorsitz eines Sprechers späteren Streit. Zusätzlich werden in größeren oder von Finanzinvestoren gehaltenen Unternehmen regelmäßig die Aufgaben und Pflichten im Rahmen von Geschäftsordnungen (der Geschäftsführung, des Aufsichtsrates/Beirates) festgelegt. Diese regeln unter anderem die Entscheidungsbefugnisse, die besonderen Aufgaben des jeweiligen Vorsitzenden sowie das Verfahren bei Sitzungen und Beschlussfassungen. Ebenso wird dort beziehungsweise in der Satzung ein sogenannter Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte definiert, der die Geschäftsführungsbefugnisse einschränkt, indem diese von der Zustimmung der Gesellschafterversammlung beziehungsweise des Aufsichtsrats/Beirats abhängig gemacht werden. Unter die satzungsmäßigen Regelungen fallen alle wesentlichen Geschäfte, die für das Bestehen des Unternehmens von existenzieller Bedeutung sind. Regelmäßig gehören hierzu Änderung des Geschäftszwecks, Sitzverlegung, Veräußerung des Unternehmens oder wesentlicher Teile, Errichtung und Aufgabe von Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften, Erwerb, Veräußerung, Belastung von Anlagevermögen oder die Aufnahme von Krediten ab einer bestimmten Größenordnung etc. Obgleich dieser Katalog nur im Innenverhältnis Gültigkeit besitzt und bei Verstößen des Geschäftsführers im Außenverhältnis nur bedingt Schutz vor Schäden im Betriebs- und schlimmstenfalls Privatvermögen des Inhabers bietet, lässt sich mit seiner Hilfe eine Nachfolge auch schrittweise vorbereiten. Der Unternehmer zieht sich allmählich auf die Gesellschafterebene zurück und steuert die Geschäfte indirekt über das Instrument der Zustimmungserfordernisse. Am Anfang kann der Katalog sehr restriktiv gefasst sein. Bewährt sich der Geschäftsführer, kann der Katalog sukzessive gelockert werden.

Zu guter Letzt soll nicht unerwähnt bleiben, dass die Einstellung eines fremden Geschäftsführers das Nachfolgeproblem nicht im eigentlichen Sinn löst. Das heißt, um auf lange Sicht mit diesem Modell erfolgreich zu sein muss auf Ebene der Familie, die weiterhin das Eigentum am Unternehmen hält soviel Interesse und Sachverstand vorhanden sein, dass sie auf Gesellschafter- und/oder Aufsichtsratsebene die fremde Geschäftsführung motiviert und kontrolliert und so verhindert dass diese im schlimmsten Fall nur im Eigeninteresse handelt. Möglicherweise kann die Motivation auch dadurch gefördert werden, dass dem Geschäftsführer und eventuell auch ausgewählten Mitarbeitern Tantiemen bzw. Boni oder auch Geschäftsanteile am Unternehmen oder virtuelle Stock Options gewährt werden. Diese können auch für den Fall motivierend wirken, dass geplant ist, das Unternehmen in einigen Jahren zu verkaufen.
Solche Mitarbeiterbeteiligungen sind nicht nur in Mode bei international bekannten Aktiengesellschaften, sondern auch bei jungen, hoch innovativen Start-ups, bei denen anfänglich nur niedrige Gehälter gezahlt werden und eine attraktiv gestaltete Mitarbeiterbeteiligung die Suche nach qualifiziertem Personal erheblich erleichtern kann. Das gleiche Prinzip lässt sich auch für einen angestellten Fremdgeschäftsführer anwenden.

a) Echte Beteiligung am Unternehmen
Bei Kapitalgesellschaften kommt als klassische Beteiligungsform die direkte Übertragung von Geschäftsanteilen in Betracht. Diese vermitteln allerdings nicht nur Gewinn-, sondern auch Mitsprache- und Informationsrechte. Der Geschäftsführer wird damit zum Mitgesellschafter und am finanziellen Erfolg des Unternehmens (und ggfs. auch an einem erfolgreichen Exit) beteiligt. Der Nachteil einer solchen echten Gesellschaftsbeteiligung ist jedoch, dass etwaige lohnsteuerliche Konsequenzen bei begünstigtem Anteilserwerb zu bedenken sind und Entscheidungen der Gesellschafterfamilie vom Mitgesellschafter und Geschäftsführer mit seinen Gesellschafterrechten je nach Ausgestaltung der Satzung und in Abhängigkeit von Minderheitsrechten torpediert werden können. Bei Start-ups wird diese Form in der Regel daher aus diesen Gründen sowie aus Kostengründen (notarielle Beurkundungspflicht, administrativer Aufwand, Änderung der Satzung, umfangreiche Beteiligungsverträge) außerhalb des engen Gründerkerns nicht bevorzugt.

b) Virtual Stock Options
In der Venture Capital und Private Equity-Praxis kommt für Gründer bzw. angestellte Manager und Finanzinvestoren, die innerhalb von einigen Jahren einen gewinnbringenden Exit durch Verkauf des Unternehmens anstreben, zunehmend die Mitarbeiterbeteiligung in Form der Virtual Stock Options zum Einsatz. Diese stammen aus den angelsächsischen Ländern und unterscheiden sich von der obigen direkten Beteiligung dadurch, dass sie keine laufenden Ansprüche auf den jährlichen Unternehmensgewinn verschaffen (anders also im Fall von Tantiemen und stillen Beteiligungen) und sie nur geringe Informations- und Kontrollrechte und keine Mitspracherechte besitzen. Sie werden meist so strukturiert, dass sie ausschließlich eine Beteiligung am Unternehmenswert im Fall des erfolgreichen Unternehmensverkaufs begründen. Der „Mit-Arbeiter“ wird so zum „Mit-Unternehmer“, da er die gleichen Interessen entwickelt.

Das geschieht in der Praxis wie folgt: Das Unternehmen schließt eine schuldrechtliche Vereinbarung mit dem Geschäftsführer, die ihm eine virtuelle Beteiligung am Stammkapital einräumt. Werden ihm zum Beispiel virtuell drei Prozent eingeräumt, erhält er beim Exit drei Prozent des erzielten Unternehmenskaufpreises nach Abzug der Anschaffungskosten und etwaig vereinbarter Liquidationspräferenzen der Investoren.

In der Regel wird die virtuelle Beteiligung in Form eines sogenannten Vestings in Abhängigkeit von der Dauer der Beschäftigung über drei bis vier Jahre nach und nach aufgebaut. Wie bei anderen Beteiligungsverträgen findet man auch in den Virtual-Stock-Option-Verträgen sogenannte „Good Leaver“- und „Bad Leaver“-Mechanismen: Verlässt der Geschäftsführer unverschuldet das Unternehmen (Good Leaver), kann er seine erdienten („gevesteten“) Anteile behalten. Wird sein Vertrag dagegen aus wichtigem Grund gekündigt (Bad-Leaver), verliert er sogar seine unverfallbaren Anteile. Um unliebsame Überraschungen zu vermeiden sollte daher darauf geachtet werden, dass Stock-Option Vertrag und Anstellungs- oder Arbeitsvertrag miteinander verknüpft sind und im Stock-Option Vertrag angemessene Auskunfts- und Informationsrechte eingeräumt werden, mit denen er Ansprüche nach dem Exit rechtlich überprüfen und ohne große Hindernisse durchsetzen kann.

Rechtliche und wirtschaftliche Aspekte sollten beim Entwurf aller Verträge und auch bei einem Geschäftsführer-Anstellungsvertrag und gegebenenfalls einem Virtual-Stock-Options-Vertrag bedacht und geregelt werden. Ihre konkreten Klauseln –auch wenn nicht in jedem Fall Verhandlungssache- sollten wenn fair formuliert dem Wohl aller Parteien dienen, nämlich dem Unternehmen und seiner Familie, dem Geschäftsführer sowie dem Unternehmen und den Mitarbeitern.

Die folgenden fünf Teile widmen sich weiteren Gestaltungsmöglichkeiten in Form der Nachfolgeregelung durch Einbringung in eine Familienstiftung, durch Management Buyout, durch Verkauf des Unternehmens an strategische Käufer oder an Finanzinvestoren, durch einen Unternehmenszusammenschluss und in ausgewählten Einzelfällen durch einen Börsengang.

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Hanns-Peter Wiese
Autor
Hanns-Peter Wiese
VIRETUM CONSULT
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